Judicialis Rechtsprechung

Bei fehlender Ausschreibung einer Beförderungsstelle und dem damit verbundenen Fehlen eines durch förmliche Bewerbung feststehenden Bewerberkreises sind zumindest diejenigen objektiv vorhandenen "Beförderungskandidaten", welche der Dienstherr tatsächlich in die engeren Auswahlerwägungen einbezieht, vom Ausgang eines durchgeführten Auswahlverfahrens so rechtzeitig zu informieren, dass sie eine Entscheidung zu der Frage treffen können, ob sie gegen die Auswahlentscheidung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen sollen.

Unterbleibt eine solche Information, so verletzt dies den Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Beamten; letzterer steht - auch ohne eine förmliche Bewerbung - einem unterlegenen "Bewerber" gleich, wenn er zu den "Beförderungskandidaten" zählt.

Wegen unterbliebener Information kann sich in solchen Fällen der Bewerbungsverfahrensanspruch zu einem Anspruch auf Übertragung der Beförderungsstelle verdichten und ausnahmsweise auch noch nach Ernennung der Mitbewerber mit Erfolg im Hauptsacheverfahren als Anspruch auf "Wiederherstellung" gerichtlich geltend gemacht werden (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -). Eine Beförderung kann dabei allerdings mit Aussicht auf Erfolg nur unter der Voraussetzung beansprucht werden, dass der Beamte in der betreffenden Beförderungsrunde zwingend hätte ausgewählt werden müssen, weil er aus Rechtsgründen zumindest einem der erfolgreichen Mitbewerber hätte vorgezogen werden müssen.

Zur Nachzeichnung einer Bewerberkonkurrenz um vier Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 in einer Bundesbehörde zum Zwecke der Prüfung von Ansprüchen auf Beförderung sowie auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung (Einzelfall).

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Tatbestand:

Der Kläger ist Beamter des Bundes der Besoldungsgruppe A 11 und bei einer obersten Bundesbehörde tätig. Nachdem er mehrfach, u. a. bei der Beförderungsrunde zum 1.1.1998, bei ohne vorherige Ausschreibung der Stellen erfolgten Beförderungen nicht berücksichtigt worden war - im Vorfeld war er dabei über die Absicht der Beklagten zur Beförderung anderer Beamter nicht informiert worden -, wandte er sich mit Antrag vom 6.2.1998 an seinen Dienstherrn, ihn umgehend zum Regierungsamtsrat zu ernennen und auf eine der nächsten frei werdenden Planstelle zu befördern. Darüber hinaus möge man ihn rechtzeitig von etwa bevorstehenden weiteren Beförderungsmaßnahmen informieren. Die beklagte Bundesrepublik lehnte dies mit der Begründung ab, die in der Vergangenheit getroffenen Beförderungsentscheidungen seien korrekt, insbesondere unter Leistungsgesichtspunkten vorgenommen worden, und weitere Beförderungen nach A 12 stünden zurzeit nicht an. Der Kläger hielt trotzdem an seinem Beförderungsbegehren fest und verlangte außerdem für den seit dem 1.1.1998 verstrichenen Zeitraum Schadensersatz wegen Nichtbeförderung in Gestalt der Zahlung der Differenz zwischen den Besoldungsgruppen A 11 und A 12.

Nach Widerspruchseinlegung, die unbeschieden blieb, erhob der Kläger betreffend beide vorgenannten Begehren Klage beim VG. Diese wurde abgewiesen. Auch die vom OVG zugelassene Berufung blieb im Ergebnis erfolglos.

Gründe:

Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung hat in der Sache insgesamt keinen Erfolg.

1. Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1. unmittelbar seine Beförderung und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO erstrebt, ist die insoweit als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässige Klage im Ergebnis unbegründet.

Eine Rechtsgrundlage, derzufolge ein Beamter einen - strikten - Rechtsanspruch auf Beförderung hat, existiert grundsätzlich nicht. Dies wird im Ausgangspunkt auch vom Kläger nicht in Frage gestellt. Ferner gibt es keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine bestimmte Anzahl von Beförderungsstellen zur Besetzung freigibt; die Entscheidung hierüber liegt vielmehr - selbst wenn genügend "freie" Planstellen haushaltsrechtlich zur Verfügung stehen - allein im Organisationsermessen des Dienstherrn.

Vgl. dazu allgemein - beispielsweise im Zusammenhang mit der Befugnis, ein Besetzungsverfahren abzubrechen - BVerwG, Urteile vom 22.7.1999 - 2 C 14.98 -, DVBl. 2000, 485, und vom 25.4.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; OVG NRW, Beschluss vom 5.4.2001 - 1 B 315/01 -, RiA 2002, 95.

Letzterer muss nicht etwa jede haushaltsrechtlich zur Verfügung stehende "freie" Planstelle tatsächlich (sofort) besetzen; er kann etwa aus personalwirtschaftlichen Überlegungen solche Stellen auch vorübergehend unbesetzt lassen.

Der Beamte hat allerdings einen durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten sowie in §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Anspruch darauf, dass er als Bewerber in einem von seinem Dienstherrn durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ermessens-, beurteilungs- und grundsätzlich auch verfahrensfehlerfrei in einen Vergleich mit etwaigen Mitbewerbern einbezogen und entsprechend dem - in den Grenzen gerichtlicher Überprüfbarkeit rechtmäßigen - Ergebnis dieses Vergleichs behandelt wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1630 = ZBR 2002, 427 = DÖD 2003, 17; BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl. 2004, 311 = DÖV 2004, 391 = NJW 2004, 870 = ZBR 2004, 101 = RiA 2004, 37, vom 25.4.1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112, und vom 25.8.1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123; aus der Senatsrechtsprechung zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 23.7.2004 - 1 B 455/04 - m.w.N.

Diesen Anspruch, der sich im Einzelfall zu einem Anspruch "auf Beförderung" verdichten kann, wenn - namentlich nach dem Ergebnis der Bestenauslese - aus Rechtgründen nur ein bestimmter Beamter hätte befördert werden dürfen, macht der Kläger hier (ebenfalls) geltend. Er kann sich im Grundsatz auch auf ihn berufen, obwohl der Kläger sich für die im Zentrum des Streits stehende Beförderungsrunde zum Jahreswechsel 1997/98 nicht förmlich "beworben" hat. Auch der sog. Grundsatz der Ämterstabilität steht einem fortbestehenden Anspruch auf Beförderung und damit der weiteren Durchsetzung des "Primäranspruchs" auch noch nach Beförderung der ehemaligen Mitkonkurrenten des Klägers - hier ausnahmsweise - nicht entgegen. Diesem Grundsatz zufolge besteht in aller Regel keine Möglichkeit, einmal erfolgte Ernennungen nachträglich wieder rückgängig zu machen; und auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteile vom 25.8.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127, und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 = DVBl. 1989,1150, sowie Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; ebenso etwa BAG, Urteil vom 2.12.1997 -9 AZR 668/96 -, BAGE 87, 171 = PersV 1999, 77, führt dieser Grundsatz regelmäßig dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der Ernennung des/der Konkurrenten gegenstandslos wird.

Im Allgemeinen kann deswegen eine Beförderung für die Zukunft nur im Rahmen eines neuerlich zu durchlaufenden Auswahlverfahrens für die dann zur Besetzung anstehende(n) Beförderungsstelle(n) im Rahmen eines aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleichs zwischen den zu jenem Zeitpunkt vorhandenen Bewerbern bzw. "beförderungsreifen" Beamten erstritten werden. Wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bleibt dem Beförderungsbewerber nach Ernennung der ausgewählten Konkurrenten in aller Regel nur der Weg eines ggf. bestehenden Schadensersatzanspruchs. In wenigen, eng begrenzten Fällen hat das BVerwG in seiner neueren Rechtsprechung hiervon allerdings Ausnahmen zugelassen und auf diese Weise ermöglicht, dass ein nachweislich zu Unrecht nicht ausgewählter Bewerber auch noch nach Ernennung seiner Mitkonkurrenten im Hauptsacheverfahren seine Beförderung erstreiten kann; eben dann, wenn er im Verhältnis zu anderen zumindest einem (erfolgreichen) Mitbewerber aus Rechtsgründen hätte vorgezogen werden müssen. Die Möglichkeit, die bereits erfolgten Ernennungen aufzuheben, setzt dies nicht voraus. Nötigenfalls ist eine neue Stelle zu schaffen, ohne dass dem der Einwand fehlender Haushaltsmittel entgegengehalten werden könnte. Die angesprochenen Ausnahmefälle betreffen zum einen das Sich-Hinwegsetzen des Dienstherrn über eine den Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Anordnung sowie zum anderen die Vereitelung bzw. unzumutbare Erschwerung einer erfolgreichen Inanspruchnahme des grundsätzlich in solchen Fällen ggf. allein effektiven vorläufigen Rechtsschutzes infolge fehlender rechtzeitiger Information eines unterlegenen Bewerbers über den Ausgang des Auswahlverfahrens.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.

Einer dieser beiden Ausnahmefälle ist hier gegeben. Der Kläger wurde nämlich durch die Beklagte über das Ergebnis des Auswahlverfahrens betreffend die Vergabe der Beförderungsstellen im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 nicht vorab informiert. Hierdurch wurde ihm zugleich die Möglichkeit, die Beförderung der ausgewählten Konkurrenten vorläufig im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu stoppen, genommen, zumindest aber unzumutbar erschwert.

Ausgehend von der Rechtsprechung des BVerfG ist der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beförderungsbewerbers (jedenfalls im Grundsatz) nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO effektiv, d. h. den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend zu sichern. Die Gewährleistung dieser Rechtsschutzmöglichkeit setzt dabei freilich voraus, dass der "unterlegene Bewerber" innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers (bzw. der Mitbewerber) durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247 = NJW 1990, 501, und in diesem Zusammenhang auch Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, a.a.O.; ferner dazu OVG NRW, Urteil vom 28.4.2004 - 1 A 1721/01 -, S. 17 f.

Diese Grundsätze sind auch auf die vorliegende Fallgestaltung anwendbar. Der Kläger ist dabei einem "unterlegenen Bewerber" im Sinne der angeführten Rechtsprechung zumindest gleichzustellen.

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass es zum einen zwar betreffend die Beförderungsrunde 1997/98 an einer ausdrücklichen "Bewerbung" des Klägers gefehlt hat, dass aber zum anderen die betreffenden Beförderungsstellen - soweit ersichtlich - seinerzeit nicht, und zwar auch nicht hausintern, vor der Besetzung ausgeschrieben worden sind. Mit Blick darauf, dass die in Rede stehende Informationspflicht des Dienstherrn der verfahrensrechtlichen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs insbesondere in seiner materiell-rechtlichen Bezogenheit auf das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu dienen bestimmt ist, kann es letztlich keinen entscheidungserheblichen Unterschied machen, ob sich ein - die laufbahnrechtlichen und ggf. sonstigen Anforderungen für die erstrebte Beförderung erfüllender - Beamter, wie hier der Kläger, auf eine Ausschreibung hin "förmlich" beworben hat oder ob er vor dem Hintergrund einer fehlenden Ausschreibung(spflicht) als ein jedenfalls aus Sicht der die Beförderung aussprechenden Behörde ernsthaft in die Beförderungsauswahl einzubeziehender (objektiver) "Beförderungskandidat" erscheint. In diesem Zusammenhang muss der Senat nicht weiter auf die Frage eingehen, ob bei fehlender Stellenausschreibung (im Prinzip) alle für die betreffende Stelle in Frage kommenden Beamten zu informieren sind oder ob sich der Dienstherr auf diejenigen beschränken kann, die er bei seinen Auswahlerwägungen in einer z. B. nach den Beurteilungsendnoten einer Regel- oder Anlassbeurteilungsrunde bzw. nach einer sich hieraus ergebenden "Rangliste" abgeschichteten Weise in die engere Wahl nimmt.

Vgl. zum Ganzen etwa Schl.-H. OVG, Beschluss vom 16.4.1993 - 3 M 15/93 -, DÖV 1993, 962; Schöbener, BayVBl. 2001, 321 (325); Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175).

Denn der Kläger gehörte unzweifelhaft zum Kreis der "engeren" Kandidaten. Er hatte in der letzten Regelbeurteilung die gleiche Endnote wie die ausgewählten Beamten erhalten, nahm auf einer (informellen) Übersichtsliste des BVA den ersten Rang ein und war ausweislich der Beiakte Heft 4 durch die Beklagte auch tatsächlich in einen - nur einen Teil der Bestbenoteten umfassenden - förmlichen Bewerber- und Beurteilungsvergleich einbezogen worden, der außer ihm nur noch die vier schließlich ausgewählten Beamten betraf.

Neben der sich hieraus ergebenden, zumindest objektiv pflichtwidrigen Verletzung des Informationsanspruchs des Klägers über den Ausgang des Beförderungsauswahlverfahrens in der Beförderungsrunde 1997/98 lassen sich noch weitere, die Chancen des Klägers auf eine Beförderung nachteilig berührende Fehler des damaligen Auswahlverfahrens feststellen. So hat die Beklagte ihre damalige Auswahlentscheidung (u. a.) maßgeblich auf den Umstand gestützt, dass der Kläger zum Auswahlzeitpunkt wesentlich kürzer als die vom ihm ausgewählten Beamten aktuell mit der Spitzenbewertung von "9 Punkten" beurteilt war. Diese Erwägung erweist sich indes als nicht tragfähig. Sie beruht ihrerseits auf einer fehlerhaft erstellten Auswahlgrundlage. Die Beklagte hätte nämlich die Regelbeurteilungszeiträume der zum Stichtag 1997 durchgeführten Beurteilungsrunde nicht - wie geschehen - danach unterschiedlich bemessen dürfen, ob einer der zu Beurteilenden - wie hier der Kläger - in dem an sich abzudeckenden Regelbeurteilungszeitraum schon eine Anlassbeurteilung erhalten hatte. Knüpft die Regelbeurteilung in einem solchen Fall nur an den (kurzen) Zeitraum an, welcher an den Anlassbeurteilungszeitraum anschließt, so ist dies aus Gründen fehlender Gleichbehandlung aller zu Beurteilenden rechtswidrig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99 = ZBR 2002, 211 = NVwZ-RR 2002, 201.

Dies gilt nicht nur für den Fall, in welchem die zeitlich wegen einer Anlassbeurteilung gleichheitswidrig zu kurz bemessene Regelbeurteilungszeit zu einer Absenkung der Bewertung in der Regelbeurteilung führt, sondern auch dann, wenn wie hier die Regelbeurteilung noch - für einen (zu) kurz bemessenen Zeitraum - eine Bewertungsverbesserung gegenüber der Anlassbeurteilung enthält. Wie der Fall zeigt, wird den Betroffenen ohne Rechtfertigung die Chance genommen, dass die Regelbeurteilung sich auf den für sie vorgesehenen "normalen" Zeitraum bezieht.

Darüber hinaus spricht zumindest vieles dafür, dass dem Kläger nach Einschätzung seiner Beurteiler die ihm in der Regelbeurteilung aus Oktober 1997 erteilte Spitzenbewertung "9 Punkte" in Wirklichkeit für die Gesamtzeit des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums zustand (wird ausgeführt). Aus den zuvor angesprochenen Rechtsverstößen der Beklagten ergibt sich indes nicht unmittelbar der vom Kläger mit seinem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf die von ihm nach wie vor erstrebte Beförderung in ein Amt der Beförderungsgruppe A 12. Dieser Anspruch setzt vielmehr (zusätzlich) voraus, dass die Beklagte bei Nachzeichnung ihrer Auswahlerwägungen durch den Senat rechtlich verpflichtet gewesen sein muss, eine der vier damals in Rede stehenden Beförderungsstellen an den Kläger zu vergeben. Mit anderen Worten: Die Beklagte muss zumindest in Bezug auf einen der vier seinerzeit ausgewählten Beamten aus Rechtsgründen - in erster Linie gemessen an den Grundsätzen der Bestenauslese und allenfalls nachrangig anhand sog. Hilfskriterien in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz - gehalten gewesen sein, den Kläger vorzuziehen. Dass sie sich unter Ausübung bestehender Beurteilungs- und Ermessensspielräume auch für den Kläger hätte entscheiden können, genügt dagegen nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.: "erweislich zu Unrecht nicht ausgewählter Bewerber".

Auch der Gesichtspunkt der Verteilung und ggf. Umkehrung der materiellen Beweislast , auf welchen das BVerwG in der zuvor zitierten Entscheidung mit eingegangen ist, kommt erst dann zum Tragen, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Erkenntnismittel keine hinreichend gesicherte "Vergleichsbasis" mehr rekonstruieren und daher keine Feststellung dazu treffen kann, ob der Kläger unter Berücksichtigung der vom Dienstherrn seinerzeit angelegten Kriterien bei Vermeidung der vorgekommenen Rechtsfehler zwingend hätte ausgewählt werden müssen. Ein solcher Fall fehlender Rekonstruierbarkeit ist hier aber nicht gegeben. Der Senat hat vielmehr auf der Grundlage der Akten und der ergänzenden Erklärungen der Terminsvertreterin der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass sich der Kläger auch im Falle einer Vermeidung der hier vorgekommenen Fehler im Verfahren und in den Auswahlgrundlagen nicht aus Rechtsgründen notwendigerweise gegenüber den Konkurrenten hätte durchsetzen müssen. Es lag vielmehr (noch) innerhalb der Beurteilungsermächtigung der Beklagten, die vier im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 tatsächlich ernannten Beamten dem Kläger vorzuziehen.

Dem bei Beförderungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen. Neben diesen sind - vor der Anwendung sog. Hilfskriterien - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien aber auch die Aussagen früherer dienstlicher Beurteilungen zu berücksichtigen, da diese Aufschluss über die Leistungsentwicklung sowie das Vorhandensein bestimmter (persönlicher) Eignungskriterien und damit zugleich für eine künftige Bewährung in dem Beförderungsamt geben können und sie darüber hinaus auch einen gewissen Kontrollmaßstab für etwaige Bevorzugungen oder Benachteiligungen von Bewerbern bei aktuellen, insbesondere anlassbezogenen Beurteilungen bilden. Fehlt es an wirksamen - aktuellen bzw. früheren - dienstlichen Beurteilungen, so hindert dies zwar den Dienstherrn nicht, das Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsauswahlverfahren durchzuführen. Allerdings sind dann - ggf. auch in anderer Form als durch (nachgeholte) dienstliche Beurteilungen - die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale der Bewerber (nachzeichnend) zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen. Hierbei ist - wie auch sonst - die originäre, durch die Verwaltungsgerichte nicht zu ersetzende Beurteilungskompetenz des Dienstherrn zu beachten.

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 23.8.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O., und vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, DVBl. 2003, 1548 = DÖD 2003, 202 = ZBR 2003, 420; ferner OVG NRW, Urteil vom 28.4.2004 - 1 A 1721/01 -.

Der Entscheidung des Dienstherrn bleibt es dabei insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er - im Verhältnis zueinander - bei seinen Auswahlerwägungen das größere Gewicht beimisst (Gewichtungsspielraum).

Vgl. BVerwG, z. B. Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, m.w.N.

In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich:

(Auch) Bei nachzeichnender korrekter Anwendung unmittelbar leistungsbezogener Kriterien wäre es der Beklagten hier nicht von Rechts wegen untersagt gewesen, ihre Auswahlentscheidung im Rahmen der Beförderungsrunde 1997/98 zugunsten der vier tatsächlich ausgewählten Mitkonkurrenten des Klägers zu treffen. Sie musste insbesondere nicht aus Gründen der Bestenauslese den Kläger einem dieser Beamten vorziehen.

In der letzten aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag 1.10.1997 hatten sowohl die ausgewählten Beamten als auch der Kläger in der Leistungsbewertung und im Gesamturteil jeweils die Höchstbewertung "9 Punkte" erhalten. Insoweit herrschte also in der Gesamtbewertung (allenfalls) "Gleichstand". Der Senat lässt dabei - zugunsten des Klägers - sogar unberücksichtigt, dass im Falle der gebotenen Nachzeichnung von dessen Leistungen für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum (1994 bis 1997) jedenfalls nicht von Vornherein ausgeschlossen werden kann, dass mit Blick auf die in der vorliegenden Anlassbeurteilung von Juli 1997, die der Sache nach zugleich die Funktion eines Beurteilungsbeitrags für einen Großteil des Regelbeurteilungszeitraum erfüllt, als besondere Bemerkung enthaltene Einschränkung ("unterer Bereich") in Verbindung mit der beträchtlichen Länge des erfassten Zeitraums (ca. 2 1/2 Jahre) ggf. auch eine Bewertung der Gesamtzeit mit (nur) "8 Punkten" noch innerhalb der originär dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungskompetenz läge; die Folge wäre ein Zurückbleiben des Klägers gegenüber seinen Konkurrenten schon bei der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilung. In diese Richtung hat etwa in der Berufungsverhandlung vor dem Senat auch die der Personalabteilung ihrer Behörde angehörige Terminsvertreterin der Beklagten argumentiert und ihrerseits stark in Frage gestellt, dass der Kläger für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum eine Bewertung mit "9 Punkten" verdiente bzw. im Falle einer Neubeurteilung erhalten würde.

Was die Einstufung der einzelnen Leistungs- sowie Befähigungsmerkmale betrifft, war der Kläger nach den Bewertungen in seiner damals aktuellen (letzten) Regelbeurteilung aus 1997, die hier nachzeichnend vom Senat für den gesamten Regelbeurteilungszeitraum zugrunde gelegt werden, von den vier ausgewählten Beamten lediglich Frau D. voraus; dies gilt namentlich für die Befähigungsbeurteilung. Alle anderen waren ihm gegenüber bei einer Gesamtschau zumindest leicht, Frau M. sogar deutlich im Vorteil. Der angeführte Vorsprung bei den Einzelmerkmalen im Verhältnis zu Frau D. ist indes kein Umstand, aus dem heraus es der Beklagten aus Rechtsgründen untersagt gewesen wäre, diese Beamtin im Ergebnis dem Kläger doch noch vorzuziehen. Im Rahmen ihres relativ weiten Gewichtungs- und Beurteilungsermessens durfte die Beklagte vielmehr anderen unmittelbar leistungsbezogenen Umständen, die hier zugunsten von Frau D. sprachen, ein größeres und ggf. ausschlaggebendes Gewicht zumessen. Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass Frau D. unmittelbar nach ihrer Beförderung zur Regierungsamtfrau eine sehr dynamische und mit Blick auf die ihr bescheinigte Qualifikation hervorragende Leistungsentwicklung gezeigt hat. So ist sie für den Beurteilungszeitraum 1.10.1992 bis 30.9.1994 schon mit (glatt) "sehr gut" beurteilt worden, als der Kläger noch eine Bewertung mit "gut (oberer Bereich)" erhalten hatte. Dass Frau D. in der Zeit vor ihrer Beförderung nach A 11 zum Teil schwächere Noten gehabt hat als zu den fraglichen Zeitpunkten der Kläger und dass sie ferner in einer ausdrücklich nach einem "strengen Maßstab" abgegebenen Anlassbeurteilung für den Zeitraum 1.10.1994 bis 7.12.1995 (womöglich weil sie in jener Beförderungsrunde noch nicht "dran" war) zwischenzeitlich wieder für kurze Zeit mit (nur) "gut (oberer Bereich)" beurteilt wurde, musste die Beklagte nicht von Rechts wegen veranlassen, ins Gewicht fallende Abschläge bei ihrer Bewertung einer im Verhältnis zum Kläger insgesamt positiveren (jüngeren) Leistungsentwicklung zu machen.

(...)

2. Der nur für die Zeit bis zum Wirksamwerden einer Beförderungsentscheidung geltend gemachte und insofern auch neben dem Antrag zu 1. grundsätzlich statthafte Antrag zu 2., mit dem der Kläger Schadensersatz wegen Nichtbeförderung bzw. verspäteter Beförderung ab dem 1.1.1998 fordert, ist - wie das VG zutreffend angenommen hat - unter dem Gesichtspunkt des im Übrigen fehlenden Vorverfahrens (allerdings ohne Notwendigkeit eines zusätzlich vorgeschalteten Antrags; vgl. BVerwGE 114, 350) nur insoweit zulässig, als er an ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten bei der Beförderungsrunde zum 1.1.1998 anknüpft. Auch soweit er zulässig ist, ist dieser Antrag aber unbegründet.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung besteht nur unter folgenden Voraussetzungen: Erstens muss der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung, die zur Auswahl des erfolgreichen Bewerbers (nicht des Anspruchstellers) geführt hat und dessen Beförderung vorausgegangen ist, seine Pflicht zur Vornahme der Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese wie auch den Anspruch des Schadensersatz begehrenden Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (also den Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese (objektive) Pflichtverletzung muss - zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen. Drittens muss das Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden sein, was nur der Fall ist, wenn der Dienstherr verpflichtet war, den betreffenden Beamten zu befördern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O., sowie zuletzt OVG NRW, Urteil vom 28.4.2004 - 1 A 1721/01 - mit zahlreichen Nachweisen.

Viertens kommt in diesem Zusammenhang der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB mit der Folge zum Tragen, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, m.w.N.

Dies zugrunde gelegt, steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

Zwar lagen, wie schon im Zusammenhang mit dem Primäranspruch auf Beförderung oben näher ausgeführt wurde, im Zusammenhang mit der im Rahmen der Begründetheitsprüfung allein in Rede stehenden Beförderungsrunde 1997/98 durchaus objektive Pflichtverletzungen des Dienstherrn vor, die zugleich zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geführt haben. Auch mag insoweit - ganz oder zum Teil - ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn in Form von Fahrlässigkeit vorgelegen haben, was nicht weiter vertieft werden muss. Denn jedenfalls fehlt es an der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden.

Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in besoldungsrechtlicher Hinsicht - setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, "voraussichtlich" zu Gunsten des Anspruchstellers entschieden hätte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21; Beschluss vom 16.10.1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994, 30; ferner OVG NRW, Urteil vom 28.4.2004 - 1 A 1721/01 -.

Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde "voraussichtlich" ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen (denjenigen), dem (denen) das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen (Hervorhebungen durch den Senat), kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.

In dieser Auslegung des Begriffs "voraussichtlich", wobei dieses Wort wohl nur das hypothetisch-nachzeichnende Element der betreffenden Kausalitätsbetrachtung verdeutlichen soll, aber offenbar nicht im Sinne einer bloßen Beförderungswahrscheinlichkeit zu verstehen ist, unterscheiden sich die Kausalitätsanforderungen beim Schadensersatzanspruch jedenfalls im Kern nicht von denjenigen, die im Rahmen eines Stellenbesetzungs- bzw. Beförderungsauswahlverfahrens auch für den Primäranspruch (des Bestgeeigneten) auf Beförderung bestehen. Das bedeutet: Auch für den Erfolg des Schadensersatzbegehrens hätte die Beklagte bei Beachtung der Grundsätze der Bestenauslese rechtlich verpflichtet sein müssen, jedenfalls eine der vier damals vergebenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 dem Kläger zu übertragen. Dass eine solche Rechtspflicht hier nicht bestanden hat, wurde bereits oben festgestellt. Es lag vielmehr noch innerhalb der dem Dienstherrn bei der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien bestehenden Beurteilungskompetenz und des dabei bestehenden Gewichtungsspielraums, die vier tatsächlich ausgewählten und sodann zum 1.1.1998 beförderten Mitkonkurrenten dem Kläger vorzuziehen. Auf die entsprechenden Ausführungen des Senats beim Antrag zu 1. wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Darauf, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (auch) an dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken scheitert, wie - dort tragend - das VG in dem angefochtenen Urteil angenommen hat, kommt es nicht mehr an. Der Senat weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass die dortige Begründung, der Kläger hätte bei der Beklagten selbst um Informationen über das Ergebnis von Auswahlverfahren nachsuchen müssen, jedenfalls auf der Grundlage der hier betreffend die Beförderungsrunde 1997/98 vorliegenden Fallumstände (objektive Einbeziehung in die "engere Wahl", womit der Kläger nach seinen Informationen über die bestehende "Rangliste" auch subjektiv rechnen konnte) nicht tragfähig erscheint. Auf die obigen Ausführungen zum Bestehen eines Informationsanspruchs des Klägers gegen seinen Dienstherrn wird entsprechend Bezug genommen. Auch ein eigener Antrag auf Beförderung, dessen Fehlen ggf. zur Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB führt, vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620; OVG NRW, Urteil vom 28.5.2003 - 1 A 3128/00 -, war hier nach den gegebenen Umständen des Einzelfalls nicht (schon im Herbst 1997) zumutbar veranlasst.

Ende der Entscheidung